di: Avv.to Domenico Borgese   –  13 giugno 2017

Il quesito indicato nel titolo di questa breve relazione si appalesa di grande importanza per i risvolti pratici che la risposta allo stesso, positiva o negativa che sia, riveste.

Naturalmente si verte in tema di patologia del contratto di mutuo, cioè di quella situazione in cui l’istituto mutuante a fronte di una persistente morosità del debitore, decida di attivare le procedure esecutive per vendere all’asta la casa oggetto del finanziamento e rientrare in possesso degli importi dati a mutuo.

In quest’ottica è ovvio che per la Banca risulti molto più conveniente precettare l’importo dato a mutuo utilizzandolo come titolo esecutivo, piuttosto che giungere a tale stadio attraverso un ordinario processo di cognizione che richiede molto tempo.

A questo punto ricostruiamo un attimo l’iter che normalmente viene seguito – di massima – quando una banca concede un mutuo. A seguito di una istruttoria in cui la Banca valuta l’affidabilità del/dei richiedenti il mutuo, la stessa emette una delibera o di concessione o rigetto del prestito.

In caso positivo la Banca invita il richiedente a fornire ulteriore documentazione e, all’esito, lo invita a stipulare, innanzi ad un Notaio,l’atto di mutuo.

Il giorno della stipula la Banca, dopo la stesura dell’atto consegna la somma mutuata al richiedente e contestualmente la fa versare a garanzia dallo stesso per la formalizzazione degli incombenti post- contrattuali.

In questa delicata fase, da parte della dottrina e Giurisprudenza, si sono disegnati numerosi contorni che, in punto di diritto, assume la fattispecie ed in particolare se il rogito notarile possa avere efficacia di titolo esecutivo.

Sarà bene sottolineare che il contratto di mutuo disciplinato dall’art. 1813 c.c. è un contratto ad effetti “reali” cioè si perfeziona con la consegna della “quantità di danaro o altre cose fungibili” date in prestito. Cioè deve essere documentato e provato nel rogito che la somma di danaro (nella maggior parte dei casi) sia stata effettivamente consegnata al mutuatario ed allora sorge nella banca mutuante il diritto alla restituzione della somma. Proprio sul concetto di consegna la giurisprudenza ha concentrato la propria attenzione giungendo a decisioni, talvolta, contrastanti tra loro.

Nel corso del tempo la definizione di “disponibilità giuridica” della somma data a prestito è stata ritenuta valida al fine di caratterizzare  di esecutività il rogito notarile: “il contratto di mutuo è un contratto reale che si perfeziona con la consegna della somma data a mutuo , elemento costitutivo del contatto, disponibilità che può ritenersi sussistente, come equipollente della traditio, nel caso in cui il mutuante crei un autonomo titolo di disponibilità in favore del mutuatario, in guisa da determinare l’uscita della somma dal proprio patrimonio e l’acquisizione della medesima al patrimonio di quest’ultimo ovvero quando, nello stesso contratto di mutuo, le parti abbiano inserito specifiche pattuizioni consistenti nell’incarico che il mutuatario dà  al mutuante di impiegare la somma mutuata per soddisfare un interesse del primo” ( in questo senso  ex plurimis Cass. Civ. sez. III^ ,28 giugno 2011 n° 14270; inoltre “la consegna idonea a perfezionare il contratto reale di mutuo non va intesa nei soli termini di materiale e fisica traditio del danaro (o di altre cose fungibili),rivelandosi ,invero ,sufficiente  il conseguimento della sua disponibilità giuridica da parte del mutuatario ,ricavabile anche dall’integrazione di quel contratto con il separato atto di quietanza a saldo, attesa la progressiva dematerializzazione dei valori mobiliari e la loro sostituzione con annotazioni contabili, tenuto conto che sia la normativa antiriciclaggio che le misure normative tese a limitare l’uso del contante nelle transazioni commerciali hanno accentuato l’utilizzo di strumenti alternativi al trasferimento di danaro (Cass. Civ. sez. III^, 27 agosto 2015 n ° 17194)

Le due citate pronunce della Suprema Corte individuano due concetti fondamentali : il primo è che in esse viene ribadito il concetto che il contratto di mutuo è ad effetto reale e solo con l’effettiva consegna, della somma di danaro contestuale alla stipula dell’atto, viene riconosciuto il rigore di titolo esecutivo al rogito notarile; e che , in luogo della consegna materiale del contante , il danaro possa essere consegnato anche con accredito su conto corrente bancario.

Alla luce di ciò  la giurisprudenza di merito ha legittimato la prassi con cui le Banche, di solito, concedono i mutui: ergano immediatamente la somma data a mutuo o con assegno circolare, o con mezzi equipollenti tra cui l’accredito in conto corrente bancario e , contestualmente ed immediatamente  riversano la stessa somma su un conto corrente vincolato in attesa del concretizzarsi degli  adempimenti post-contrattuali al cui non verificarsi si riservano il diritto di risolvere il contratto, compensando il loro credito con la somma vincolata.

Si tratta, a modesto avviso di chi scrive, di una lettura che non rende merito ai concetti contenuti nelle due superiori pronunce.

A tal fine leggendo attentamente le sentenze prefate si può solo evincere che , nella prima si richiede che la Banca “crei un autonomo titolo di disponibilità …..in guisa tale da determinare l’uscita della somma dal proprio patrimonio e l’acquisizione della medesima al patrimonio di quest’ultimo”   e nella seconda “ ..conseguimento della disponibilità giuridica da parte del mutuatario , ricavabile anche dall’integrazione di quel contratto con il separato atto di quietanza a saldo, attesa la progressiva dematerializzazione….”

A ben guardare si potrebbe pensare che:

  • la somma deve entrare nel patrimonio del mutuatario;
  • Sembra necessario un separato atto di quietanza a saldo;
  • Può essere utilizzato un mezzo di consegna diverso dal contante tra cui l’accredito in conto corrente.

Per quanto riguarda il concetto di entrata nel patrimonio del mutuante Il Tribunale di Terracina con sentenza del 18 maggio 2010 coglie nel segno quando recita che sorge la “disponibilità giuridica” in capo al mutuatario allorché costui può disporre della somma mutuata non solo senza l’intermediazione necessaria del mutuante, ma anche “invito” mutuante riportandosi anche ad una precedente Cass. Sez I^ 12 ottobre 1992 n° 11116.

Sullo stesso solco anche Tribunale di Massa 23 ottobre 2015 e Tribunale di Roma 13 maggio 2015.

Questo principi giuridici esattamente coincidenti con il concetto di realità del mutuo postulano pertanto che si versi nei seguenti ordini di  idee: primo che il mutuo si concretizzi con la consegna( o accredito che dir si voglia ) di una somma di cui il mutuante ne possa disporre immediatamente ,  secondo quando si voglia destinare la somma data a mutuo a garanzia dei successivi adempimenti post-contrattuali, si rediga un successivo ed apposito atto di quietanza che consegni la somma finalmente svincolata.

In tal senso si può ipotizzare che la consegna della somma contestualmente all’atto di mutuo con contemporaneo riversamento di quest’ultima in un deposito a garanzia degli adempimenti post-contrattuali e svincolata e consegnata al mutuante solo al concretizzarsi di questi ultimi, sia  solo una via di mezzo utilizzata solo per fini pratici di non duplicare i rogiti notarili.

E che pertanto conseguenza di ciò non può che essere questo: “l’autorizzazione (conferita al mutuante) a trattenere la somma, pertanto, non può che essere interpretata quale pattuizione (consensuale) del rinvio della consegna, con conseguente procrastinazione del momento perfezionativo del contratto” (Cass.,12 giugno 1969, n. 2076)

Inoltre il diritto che la Banca si riserva di compensare il proprio credito con la somma versata a garanzia non fa altro che rafforzare i superiori principi. Infatti il concetto di realità del contratto di mutuo postula che la somma data a mutuo diventi di titolarità del mutuante e che il  mutuatario, spogliatosi della somma , abbia  solo il diritto alla restituzione della somma maggiorata degli interessi .Infatti la clausola risolutiva espressa, inserita dalla banche nella maggior parte dei contratti di mutuo, “attribuisce al contraente il diritto potestativo di ottenere la risoluzione del contratto per un determinato inadempimento della controparte, dispensandola dall’onere di provarne l’importanza (cfr. Cass. Civ. n.23065/2016).

Tutto quanto finora esposto consiglia, quanto meno, che il requisito della esecutività del rogito notarile posto a base della maggior parte delle esecuzioni immobiliari debba essere vagliato con molta attenzione.

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